Владимир Самосейко
юрист

24 октября 2021 г. вступил в силу Декрет от 12.10.2021 № 6. Он внес изменения в Декрет от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций». Теперь для определенных организаций установлена обязанность запрашивать при приеме на работу характеристику с предыдущего места работы.

Рассмотрим, какие трудности могут возникнуть у нанимателя.

Вопрос 1: Нужно ли запрашивать характеристику, если гражданин нигде не работал, молодой специалист, не работал более 5 лет перед обращением?

Ответ: Если нигде не работал — не нужно. В остальных случаях — нужно.

При приеме на работу в государственные органы, иные государственные организации, а также организации, более 50 % акций (долей в уставном фонде) которых находится в государственной собственности, наниматели обязаны, если иное не установлено законодательными актами, запрашивать, в частности:

• характеристику с предыдущего места работы;

• характеристику из государственной организации, являвшейся местом работы в течение предшествующих 5 лет. Если таким местом работы было несколько госорганизаций, характеристика запрашивается по последнему из них (ч.2 п.11 Декрета № 5).

Таким образом, наниматель обязан запросить характеристику, если у гражданина было место работы. В ТК не регламентируется понятие «место работы», но используются разные его варианты.

Обобщенно место работы — это организация или физическое лицо, которое представляет (представляло) гражданину работу на основании трудового договора (абз.17 ч.1 ст.1 ТК).

В ч.2 п.11 Декрета № 5 не сказано, что речь идет исключительно о месте основной работы.

Полагаем, что это любой наниматель (организация и физическое лицо), с которым последним гражданин состоял в трудовых отношениях независимо от вида трудового договора (по основной работе или по совместительству, срочный трудовой договор), в том числе в качестве временного работника или нет.

Обратите внимание! В трудовой книжке не отражается или может не отражаться: • работа у нанимателя — физического лица (ч.2 ст.50 ТК, п.4 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40); • если работа по трудовому договору не превышает 5 дней (ч.2 ст.50 ТК, п.4 Инструкции № 40); • работа по совместительству, сведения о которой вносятся в трудовую книжку по желанию работника (абз.3 п.9, п.14 Инструкции № 40).

Сложности по выполнению требования ч.2 п.11 Декрета № 5 — невозможно установить последнее место работы.

Если у работника нет предыдущего места работы, то есть до обращения к этому нанимателю он никогда не состоял в трудовых отношениях, то не возникает и обязанности запрашивать характеристику (характеристики).

Условие для запроса характеристики (характеристик) — наличие предыдущих мест работы по трудовому договору. Если работник не работал в течение последних 5 лет, наниматель все равно должен запросить характеристику с последнего места работы, так как в ч.2 п.11 Декрета № 5 нет прямых ограничений в отношении места последней работы. Ограничение в 5 лет, предшествующие обращению гражданина на работу, касается работы в государственных организациях.

Вопрос 2: Характеристику можно запросить после заключения трудового договора или ее обязательно получить до приема на работу?

Ответ: До приема на работу.

В ч.2 п.11 Декрета № 5 речь идет о приеме на работу, что предполагает действия нанимателя, которые предшествуют заключению трудового договора. В ч.1 ст.26 ТК приведен перечень документов, которые гражданин обязан предъявить, а наниматель затребовать.

К такому перечню с 24 октября 2021 г. при приеме на работу в государственные организации добавляется и характеристика с предыдущей работы. Прием на работу без указанных в ч.1 ст.26 ТК и ч.2 п.11 Декрета № 5 документов не допускается (ч.2 ст.26 ТК).

Следовательно, запросить характеристику (характеристики) наниматель должен до приема на работу (до заключения трудового договора (контракта)).

Вопрос 3: Нужно ли запрашивать характеристику при приеме на работу по внутреннему совместительству?

Ответ: Если понимать буквально данную норму, то нужно.

В ч.2 п.11 Декрета № 5 нет оговорок о том, распространяется ли требование о запросе характеристики только на прием в качестве основного работника или совместителя тоже.

При приеме на внешнее совместительство, возможно, это и оправданно, но при приеме на внутреннее совместительство возникают вопросы, так как могут быть разные ситуации.

Пример Работник недавно принят в качестве основного работника, и наниматель уже получил характеристики с последних мест работы, либо работник уже более 5 лет работает у данного нанимателя и в такой ситуации возникает вопрос: нужно ли вообще запрашивать характеристику.

При приведении с 28 января 2020 г. норм ТК в соответствие с Декретом № 5 положение о праве на запрос характеристики помещено в ст.26 ТК, то есть в общую норму, касающуюся приема на работу по основной работе. В ст.344 ТК такое право не оговаривается.

Получается, формально нужно запрашивать характеристику при приеме на работу. Исключения могут быть при приеме по внутреннему совместительству, если такие характеристики наниматель уже получил либо местом последней работы или работы в предшествующие 5 лет был наниматель по основной работе.

В любом случае рекомендуем отслеживать официальные разъяснения госорганов по этому вопросу, и, полагаем, лучше получить такие характеристики, чтобы прием на работу не был расценен как нарушение ч.2 п.11 Декрета № 5.

Вопрос 4: Если получена отрицательная характеристика, обязан ли наниматель отказать гражданину в приеме на работу?

Ответ: Вправе, но не обязан.

Обязанности отказать в приеме на работу в данном случае нет, поскольку ни ч.2 п.11 Декрета № 5, ни ч.1 ст.26 ТК не содержат такого основания (отказ в приеме на работу).

Но право при прочих равных условиях наниматель получает. Не считается дискриминацией учет деловых качеств гражданина и требований, обусловленных спецификой трудовой функции работника, при приеме на работу (ч.1 ст.14 ТК): в характеристике отражаются профессиональные, деловые и моральные качества работника, сведения о привлечении к дисциплинарной и иной ответственности, отношение к государственным и общественным институтам, иная информация, подготовленная по форме, установленной Совмином (примечание к ч.1 п.9 Декрета № 5).

Заключать трудовые договоры с работниками в порядке и по основаниям, установленным ТК и законодательными актами, — это право нанимателя (п.1 ст.12 ТК).

Так как это новое правило приема на работу, рекомендуем следить за официальными разъяснениями уполномоченных на это госорганов.

Вопрос 5: Нужно ли получать согласие работника на обработку персональных данных при запросе характеристики? Что делать с характеристиками кандидатов, которые не были трудоустроены?

Ответ: Вопрос законодательно не урегулирован.

Из определения персональных данных (абз.9 ст.1 Закона от 07.05.2021 № 99-З «О защите персональных данных») и содержания характеристики (примечание к ч.1 п.9 Декрета № 5) следует, что работа с такой характеристикой — это обработка персональных данных.

При оформлении трудовых (служебных) отношений, а также в процессе трудовой (служебной) деятельности согласие работника на обработку персональных данных не требуется (абз.8 ст.6 и абз.3 п.2 ст.8 Закона № 99-З). Представление характеристики предусмотрено в том числе ч.2 п.11 Декрета № 5.

Однако есть нюанс: характеристика требуется не от работника (гражданина), а от третьих лиц (предыдущих нанимателей).

Закон № 99-З напрямую не указывает, чтобы наниматель получал информацию о гражданине непосредственно от него, но возникает вопрос: что понимать в данном случае под оформлением трудовых отношений.

На практике нередко осуществляется отбор персонала, то есть наличие конкурса на рабочее место. В такой ситуации наниматель может запросить характеристики по нескольким гражданам и принять на работу только одного (оформить с ним трудовые отношения). Но как быть с характеристиками граждан, с которыми не были оформлены трудовые отношения, и где гарантии для таких лиц (при начале отбора), что их примут на работу (оформят трудовые отношения).

Сейчас сложно однозначно ответить, нужно ли в таком случае оформлять согласие гражданина на обработку его персональных данных.

По мнению автора, с учетом складывающейся практики, скорее всего, согласие работника не потребуется. Но это не означает, что наниматель освобождается от обязанности принимать меры по защите персональных данных (в том числе по блокировке и удалению персональных данных граждан, которые не приняты на работу). В таком случае лучше запросить согласие гражданина. Поэтому рекомендуем отслеживать разъяснения уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных, а также складывающуюся судебную практику по этому вопросу.

Вопрос 6: Если организация по последнему месту работы ликвидирована, что делать в такой ситуации?

Ответ: Декрет № 5 не оговаривает такую ситуацию. Полагаем, нужно зафиксировать данный факт (например, в виде докладной).

Если это было единственное место работы, запросить характеристику уже не получится, если не единственное — возможны варианты.

Пример Была работа в государственных организациях в предшествующие 5 лет, по последнему месту работы в неликвидированных организациях следует запросить характеристику.

Сложно сказать, нужно ли запрашивать характеристику с предпоследнего места работы (негосударственной или государственной организации, из которой работник уволился более 5 лет назад). Полагаем, что не нужно, так как формально требование не следует из буквального прочтения ч.2 п.11 Декрета № 5. Рекомендуем делать запрос в уполномоченные госорганы или отслеживать их официальные разъяснения.

Вопрос 7: Если последнее место работы за границей, например в России, нужно ли запрашивать характеристику?

Ответ: Полагаем, что нет, так как НПА Республики Беларусь на таких нанимателей не распространяются.

Нормативные правовые акты имеют обязательную силу на всей территории Республики Беларусь, если действие нормативных правовых актов в пространстве не ограничено этими нормативными правовыми актами, нормативные правовые акты местных Советов депутатов, исполнительных и распорядительных органов — на соответствующей территории (п.1 ст.67 Закона от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах»).

Действие НПА распространяется на граждан, юридические лица и иные организации Республики Беларусь, иностранные юридические лица и иные иностранные организации, на которые распространяется право Республики Беларусь, дипломатические представительства и консульские учреждения иностранных государств, расположенные на территории Республики Беларусь, а также на представительства и органы международных организаций и межгосударственных образований, аккредитованные в Республике Беларусь, если иное не предусмотрено этими актами, международными договорами и иными международно-правовыми актами (п.2 ст.67 Закона № 130-З).

На всей территории Российской Федерации действуют федеральные законы и иные НПА Российской Федерации, содержащие нормы трудового права (ст.13 Трудового кодекса Российской Федерации). То есть российский наниматель не обязан выдавать характеристику белорусскому нанимателю на основании норм белорусского законодательства.

В таком случае наниматель должен запросить характеристику у последней (белорусской) государственной организации, в которой работник работал в предшествующие 5 лет (если такая работа имела место) (абз.3 ч.2 п.11 Декрета № 5).

Вопрос 8: Может ли гражданин самостоятельно представить характеристики? Не будет ли в такой ситуации нарушения ч.2 ст.11 Декрета № 5?

Ответ: Запрета нет, но это — обязанность нанимателя.

С одной стороны, такого запрета нет, то есть законодательство напрямую не ограничивает гражданина в представлении таких документов. Кроме того, в некоторых случаях самостоятельное представление характеристик работником может ускорить оформление трудовых отношений (принятие нанимателем решения о приеме на работу).

С другой стороны, ч.2 ст.11 Декрета № 5, как и ч.3 ст.26 ТК, с самого начала закрепили именно обязанность нанимателя по истребованию такого документа от другого нанимателя, фактически исключив самого работника (гражданина). Можно предположить, что законодатель не доверяет работнику, полагает, что при личном обращении есть риск дачи не совсем достоверной характеристики или что работник попытается скрыть некоторые последние места работы и возьмет характеристику с лучшим для него содержанием (сведениями).

Иными словами, сказать однозначно, что наниматель может не делать запрос по характеристике в случае представления ее работником и это не будет с учетом ч.1 п.12 Декрета № 5 признано (с формальной позиции) нарушением установленного ч.2 п.11 Декрета № 5 порядка приема на работу, нельзя.

Для устранения двоякого понимания ситуации и риска привлечения к ответственности согласно ч.1 п.12 Декрета № 5 рекомендуем сделать запрос в уполномоченный орган.

Вопрос 9: Кто затребует характеристику на руководителя организации, если его личное дело хранится в вышестоящей организации?

Ответ: Собственник имущества организации либо уполномоченный им орган.

Руководитель организации — физическое лицо, которое в силу закона или учредительного документа организации осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа (ч.1 ст.252 ТК).

Права и обязанности руководителя определяют ТК, акты законодательства, учредительный документ, а также трудовой договор (ст.253 ТК). То есть руководитель является работником того юридического лица, которым он руководит, так как его права и обязанности определяет устав (положение) такого юридического лица (ч.5 п.10 Общих положений Единого квалификационного справочника должностей служащих, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 02.01.2012 № 1).

Нанимателем по отношению к руководителю организации является собственник имущества организации либо уполномоченный им орган (организация) (ч.1 ст.254 ТК). Значит, он и обязан сделать такой запрос.

Если речь идет о руководителе государственной организации, то это, как правило, вышестоящая организация, поскольку она принимает решение о приеме (назначении) руководителя организации на должность и в целом оформляет его прием на работу.

Вопрос 10: Может ли руководитель дать и подписать характеристику на бывшего работника, у которого в период его работы был другой руководитель, прошло 20 лет после увольнения, поменялось несколько руководителей?

Ответ: Может.

Смена руководителя организации не освобождает от обязанности выдавать характеристику, запрашиваемую согласно Декрету № 5 (ч.2 п.11 и ч.2 п.12 Декрета № 5).

Законодатель не ограничивает возможность выдачи характеристики в зависимости от того, знал ли лично руководитель или его подчиненные бывшего работника.

Вопрос 11: Организационно-правовая форма организации — коммунальное унитарное предприятие. Имущество — на праве хозяйственного ведения.

Обязано ли предприятие запрашивать характеристику на каждого работника с предыдущего места работы?

Ответ: Обязано, потому что КУП — государственная организация.

Государственные организации (для целей Декрета № 5) — это государственные органы, иные государственные организации, а также организации, более 50 % акций (долей в уставном фонде) которых находится в государственной собственности (ч.2 п.11 Декрета № 5).

Государственные организации — это унитарные предприятия, учреждения, государственные объединения и иные юридические лица, имущество которых находится в собственности государства или его административно-территориальной единицы и закреплено за ними на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (абз.13 ст.1 Закона от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией»).

Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. В форме унитарных предприятий могут быть созданы государственные (республиканские или коммунальные) унитарные предприятия либо частные унитарные предприятия (ч.1 п.1, ч.3 п.2 ст.113 ГК).

Имущество РУП находится в собственности Республики Беларусь и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Имущество КУП находится в собственности административно-территориальной единицы и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения.

Поскольку речь идет о КУП — государственной организации, оно обязано соблюдать особенности приема на работу в такие организации, установленные Декретом № 5, в том числе ч.2 п.11 и п.12 Декрета № 5.

Вопрос 12: Нужно ли запрашивать характеристику при приеме на работу бывшего работника, у которого этот наниматель является последним местом работы?

Ответ: Не нужно.

При приеме на работу бывшего работника, например, если работника призвали на военную службу (то есть при увольнении по п.1 ст.44 ТК), но призыв перенесли на другое время, или при приеме на работу после прохождения срочной военной службы, альтернативной службы последним местом работы будет прежний наниматель.

Так как в ч.2 п.11 Декрета № 5 не уточнено, что под последним местом работы понимается наниматель, который предшествовал данному нанимателю (тому, к которому обратился за трудоустройством гражданин), то характеристика по последнему месту работы не требуется.

Законодательство в такой ситуации не предусматривает оформлять иной документ (например, докладную) вместо характеристики.

Вопрос 13: При увольнении работника в порядке перевода к другому нанимателю есть ли особенности по получению (запросу) характеристики?

Ответ: Особенностей нет. Характеристика нужна.

Увольнение работника в связи с переводом с его согласия к другому нанимателю по сути (по правовой природе, но формально это самостоятельное основание увольнения) — разновидность увольнения по соглашению сторон.

Процедура увольнения в порядке перевода к другому нанимателю детально не раскрыта законодательством и определяется на основании анализа, в частности: п.2 ч.1 ст.16, ч.2 ст.30 и п.4 ч.2 ст.35 ТК. Из них следует вывод о необходимости:

• письменного согласия работника (ч.2 ст.30 ТК);

• согласия нанимателя (ч.4 ст.19 ТК);

• письменного приглашения на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому (п.2 ч.1 ст.16 ТК).

По этому основанию увольнения запрашивается согласие всех сторон, поэтому целесообразно при запросе согласия действующего нанимателя одновременно запросить и характеристику согласно ч.2 п.11 Декрета № 5.

В остальном особенностей по ч.2 ст.11 Декрета № 5 при приеме на работу в порядке перевода нет.